Главное об электронных закупках

Время обсудить

Несовершенства плана развития конкуренции на 2021-2025 гг.

Время обсудить

Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России внесла в правительство проект национального плана развития конкуренции на 2021-2025 гг. Он должен стать продолжением утвержденного в конце 2017 г. аналогичного плана на 2018-2020 гг. По словам руководителя ФАС Игоря Артемьева, проектом предусмотрен целый ряд фундаментальных законов и реформ в этой сфере, которые должны будут способствовать развитию конкуренции в России.

По мнению экспертов, предлагаемый ФАС план нуждается в существенной доработке. «Между планами, которые разрабатывает антимонопольное ведомство, и тем, что оно делает, – огромная дистанция, – говорит Игорь Липкин, исполнительный директор Национального союза «Совет по профессиональной деятельности в электронных торгах», исполнительный директор саморегулируемой организации «Союз Операторов Электронных Площадок». – На деле на протяжении последних шести лет предпринимаются попытки создать супермонополию, и инициатором этого выступает антимонопольное ведомство, которое почему-то активно борется за возможности отдельных субъектов рынка. В свое время это произошло на рынке госзакупок, когда в 2009 году из всех площадок, которые подавали заявки на проведение госторгов, были выбраны три: Сбербанк АСТ, площадки Татарстана и Москвы. И этот выбор ФАС озвучила задолго до того, как были рассмотрены результаты конкурса. Ситуация изменилась только в 2019 г., когда государство отобрало для проведения госзакупок уже 8 площадок».

При детальном изучении документа в нем обнаруживается целый ряд неоднозначных, спорных и недостаточно проработанных предложений. Более того, под угрозой сама возможность развития конкуренции в России.

Общие замечания

Большинство описанных в плане мероприятий носят, скорее, декларативный характер. Его разработчики не предлагают ничего конкретного, а лишь говорят о том, что правительство должно будет впоследствии «утвердить план мероприятий», «создать систему мероприятий», «разработать комплекс мер» и т. д. Возникает вопрос: в чем ценность документа, который не предлагает конкретных мер, а лишь требует разработки других планов, которые, в свою очередь, могут потребовать разработки следующих планов и так до бесконечности? Как проверить эффективность его реализации? Отсутствие конкретики также оставляет возможность для принятия в дальнейшем произвольных решений, которые можно преподнести обществу как санкционированные Президентом.

Сводить идею плана просто к «развитию конкуренции» является непозволительным обобщением, упрощением и грубой вульгаризацией поставленных задач. Необходимо внести в него конкретные ключевые показатели этого развития. Они, с одной стороны, послужат тем маркером, который покажет, насколько корректно выделение в плане той или иной задачи. А с другой, продемонстрируют, как «развитие конкуренции» достигается путем формирования предусмотренных планом мероприятий, мер, дорожных карт, актуализаций, согласований, не имеющих конкретного содержания. Также за достижение или не достижение показателей конкуренции должна быть предусмотрена ответственность, а значит, в плане должен появиться соответствующий пункт.

План касается многих сфер экономической деятельности. Понятно, что отразить в плане все необходимые для развития конкуренции в соответствующих отраслях меры вряд ли возможно. А значит, надо выделить процессы, которые способствуют развитию конкурентной среды в целом. Однако в плане их место занимают задачи, которые имеют отношение, скорее, к управлению государственной собственностью: выявление неоформленных объектов государственной собственности, необходимость приватизации и определения имущества, которое не используется для выполнения госорганами функций и т. д.

Естественные монополии

Кроме описанных выше концептуальных недостатков плана, к нему имеется и целый ряд частных замечаний. Например, в нем говорится о дерегулировании сфер деятельности естественных монополий. Вместе с тем, государственное регулирование является очень широким понятием, включающим как принятие нормативных актов, так и их исполнение. В этом контексте, дерегулирование означает отказ от государственного вмешательства в деятельность естественных монополий, что ставит их в привилегированное положение, по сути, возводя в ранг «вне закона».

«Естественные монополии обязаны быть под контролем государства, – говорит Сергей Колесников, совладелец и управляющий партнер «Технониколь», сопредседатель РГ «Конкуренция» по исполнению гильотины, член Координационного совета «Деловой России». – В попытках дерегулирования их деятельности я усматриваю обычную возню госчиновников за влияние. Дерегулирование естественных монополий означает переход всех монополий под антимонопольное регулирование со своими субъективными понятиями «монопольно высокая цена», «монопольно низкая цена», где в случае равенства цен можно прикрутить либо картель, либо координацию, либо коллективное доминирование или все сразу, если очень захочется».

Госсобственность и господдержка

Одной из задач плана является унификация процедур распоряжения государственной собственностью на основе электронного аукциона. Формы распоряжения государственной собственностью закреплены в целом ряде федеральных законов, где прописаны не только аукционы, но и конкурсы (в частности, для объектов культурного наследия), прямое предоставление (для земельных участков) и так далее. В этом контексте поставленная задача по тотальной аукционизации распоряжения государственной собственностью противоречит не только указанным нормативным актам, но и здравому смыслу.

«Чем сильнее ФАС регулирует процедуры торгов, тем хуже всем, – уверен Сергей Колесников. – Есть множество статей в деловых СМИ, которые пестрят заголовками «Трутнев просит разрешить Дальнему Востоку работать вне рамок 44-ФЗ», «Аксенов просит В.Путина разрешить Крыму закупать товары и услуги вне аукционов» и т. д. В Совете Федерации идут слушания по теме торгов чуть ли не каждый месяц, в том числе с приглашением представителей бизнес–объединений. Эмоций много, но на практике пока не встречал ни среди сенаторов, ни среди депутатов, ни даже среди министров или их замов, людей, кто предложил бы существенные шаги по дерегулированию госторгов и переносу акцента с процедур на итоги закупок». По словам эксперта, чиновники на местах не думают о результате – им важно просто соблюсти процедуру и не попасть под пресс Прокуратуры, СК или ФСБ.

Сергей Колесников также категорически возражает против прописанного в плане снижения доли закупок у единственного поставщика до 5% к 2025 году. По его мнению, эта цель ставится людьми, очень далекими от промышленности. «Посмотрите на лучшую авиакомпанию мира Raynair. Они летают исключительно на одной марке самолета, экономя на техобслуживании и неснижаемом остатке запчастей и ТМЦ, а также их унификации, – говорит он. – Уважаемые сотрудники ФАС, назовите мне хоть кого-то из центрального аппарата ФАС, кто хоть пять лет проработал на заводе или в ином месте промышленности. Пока встречал исключительно юристов, иногда экономистов и никогда не встречал практиков».

Кроме того, в плане говорится об унификации правового регулирования мер господдержки. Прежде всего, не ясна цель этой задачи. Правовое регулирование и так весьма унифицированный процесс, выраженный в запрещении, дозволении и обязывании, и воплощенный в конкретные источники права. Какой из данных элементов выбивается из общей системы правового регулирования при определении мер господдержки, остается загадкой.

Госрегулирование или экономическое стимулирование

Множество вопросов возникает к предложению о замене госрегулирования экономических отношений на меры экономического стимулирования, которое противоречит сформулированным ранее задачам, подразумевающим государственное вмешательство в экономическую деятельность. Также в плане предусмотрено увеличение доли гособоронзаказа на основе конкурентных процедур, в то время как развитие в сфере обороны основано на внедрении уникальных технологий, что исключает рост в этой сфере конкурентных закупок.

План уделяет большое внимание развитию биржевой торговли. На фоне декларирования идеи о замене госрегулирования экономических отношений на меры экономического стимулирования, достаточно странно видеть в нормотворческих инициативах ФАС России использование командно-административных методов регулирования биржевой торговли. Так, уже выбранный ФАС России и Минприроды России подход в сфере обращения с ломом металлов и с древесиной, который обязывает компании продавать и покупать их исключительно на бирже, является беспрецедентными и не имеет аналогов ни в российской, ни в мировой практике. Грубое вмешательство в свободу договора и осуществляемую на свой риск предпринимательскую деятельность ломозаготовителей и производителей древесины вызвало и вызывает антагонизм в отношении предложенных этими ведомствами проектов со стороны бизнес-сообщества.

Биржа во всем мире – это рыночный инструмент, а значит его использование предпринимателями основано на свободе выбора, и не может осуществляться в принудительном порядке. Иначе это будет не биржа, не предпринимательство и, собственно, не рынок.

Государство должно найти стимулы для предпринимателя идти на биржу, например, освободить покупателей и продавцов товаров на бирже от налогов. Это признается в плане, где говорится о «создании благоприятных условий для биржевой торговли». Но вряд ли такие условия будут созданы, если у предпринимателя отнимут возможность самостоятельного принятия решений. Заставить предпринимателя идти на биржу торговать своей собственностью является признаком командно-административного метода регулирования экономики, результаты которого мы наблюдали в 90-е годы прошлого столетия в нашей стране. Существует опасность, что если идеи ФАС России о введении принудительной биржевой торговли ломом и древесиной будут реализованы, то следующим шагом станет установление обязанности идти на биржу для совершения сделок с углем, стройматериалами, минеральными удобрения, нефтью, газом и пр.

Кроме того, в плане говорится о необходимости введения моратория сроком на 10 лет на изменение законодательства, влекущего рост платежей потребителей свыше уровня роста тарифов. Данное предложение антиконституционно, поскольку означает блокирование на уровне указа Президента РФ конституционных полномочий Государственной Думы РФ как формы представительной демократии. При этом отметим, что рост тарифов связан не с принятием законов, а с изменением затрат на выпуск тарифорегулируемых товаров. То есть изменение законодательства – это лишь следствие роста себестоимости.

«Тариф – это важная часть регулирования отрасли, важная часть с точки зрения баланса между спросом и предложением. Не могу представить даже в страшном сне, что Россия будет управлять всеми отраслями по одному лекалу, – говорит Сергей Колесников. – Первую скрипку в регулировании тарифов должны исполнять отраслевые регуляторы. Вторая по влиянию на тариф инстанция – это субъект Федерации. У него должны быть права изменять отраслевые тарифы в ту или иную сторону на несколько процентов. Роль ФАС – это контроль над соответствием фактических тарифов нормативам и правилам, установленными первыми двумя. Условно говоря, в моей модели ФАС отводится функция внутреннего контроля. После проверки ФАС компании должны устранять замечания или судиться с ФАС по замечанием, с которыми они не согласны».

Финансирование ФАС

В плане предложено повысить независимость ФАС России путем увеличения финансирования его деятельности и повышения уровня довольствия сотрудников Получается, что если мы хотим обеспечить независимость органа государственной власти, мы должны вливать в его деятельность как можно больше денег. Вместе с тем, для адекватного ответа на вопрос о способах достижения независимости госведомства, надо прежде всего ответить на вопрос: независимости от чего?

В условиях госуправления о независимости органа власти не может быть и речи. ФАС России находится в прямом подчинении Правительства РФ. Как в таком контексте воспринимать предложения об усилении независимости? Может быть ФАС России стремится выйти из-под прямого управления Правительства РФ и встать в один ряд с ведомствами, руководство которыми осуществляет Президент РФ, что в итоге позволит ей занять обособленное и привилегированное положение в структуре органов власти? Это может привести к тому, что ФАС России фактически выйдет из-под контроля и управления, превратившись в ведомство с суперполномочиями.

Если говорить о независимости от коррупциогенных факторов, то он никак не связан с объемами финансирования органа власти. В противном случае можно было бы утверждать, что чем меньше финансируется структура, тем она коррупционней. На практике мы видим обратную ситуацию: высокий объем финансирования отнюдь не исключает проявление коррупции, и никакие зарплаты не способны остановить недобросовестных служащих от участия в незаконной деятельности.

Продажа госимущества МСП

В плане предлагается ввести правило, согласно которому признаются недействительными сделки продажи государственного имущества, если субъектом МСП не было реализовано приоритетное право его покупки. Согласно плану, эти меры должны реализовываться наряду с административной ответственностью чиновников. Такие предложения являются спорными.

Большинство государственного имущества реализуется через торги. Объявление торгов по продаже имущества – публичная процедура, о которой может узнать каждый. А значит еще до заключения сделки высказать свои претензии. Заключение сделки исключает последующее вмешательство в возникшие правоотношения третьих лиц.

Введение в законодательство правил, отменяющих сделку, если субъект МСП по какой-то причине не воспользовался преимущественным правом на приобретение, негативно скажется на продажах госимущества. Так как любые продажи, включая торги, будут проходить с риском признания заключенных сделок недействительными, этот риск будет закладываться любым потенциальным приобретателем в стоимость. Более того, некоторые инвесторы, учитывая риски, могут отказаться от участия в торгах, что приведет к снижению конкуренции или выбору иных процедур реализации, вплоть до продажи имущества без объявления цены. В любом случае, если идеи плана будут реализованы, это приведет к снижению доходов государства.

Альтернативой может стать использование субъектом МСП права на перевод прав и обязанностей по заключенным договорам купли-продажи публичного имущества. В таком случае МСП получит возможность приобрести имущество по предложенной в договоре цене, а государство сможет рассчитывать на получение рыночной стоимости имущества. Однако такой подход надо также использовать с осторожностью, не забывая о правах добросовестного приобретателя.

Эксперты надеются, что национальный план развития конкуренции на 2021-2025 гг. в том виде, в котором он существует сейчас, не будет утвержден, а значит, есть надежда на его доработку. «Документ предполагает принятие большого количества мер во многих отраслях, имеющих самые разные степени развития конкуренции. Несмотря на наличие определенного количества позитивных для улучшения конкуренции предложений, например, развитие бирж и использование биржевых цен и внебиржевых индексов в целях ценообразования, нельзя сказать, что все предлагаемые меры способны помочь росту конкуренции и экономике. Автоматический расчет начальной (максимальной) цены контракта с использованием информационных технологий и вовсе представляется утопией, способной остановить закупочную деятельность государственных и муниципальных заказчиков, – говорит Виталий Байрашев, эксперт в сфере закупок. – Не менее спорными выглядят и предложения по ограничению закупок у единственного поставщика компаниями с госучастием. К сожалению, Федеральная антимонопольная служба отказывается признавать, что закупка у единственного поставщика может быть более эффективной, а роль торгов в современной закупочной системе при наличии иных механизмов отбора поставщика несколько завышена. В то же время, некоторые сегменты экономики, с которыми регулярно сталкивается рядовой потребитель, например, транспорт, описаны в проекте недостаточно полно. А общественный запрос на развитие конкуренции и дополнительный контроль ценообразования в этой сфере с целью недопущения необоснованного роста цен, безусловно, есть».

К счастью или несчастью, для пересмотра документа есть объективные экономические предпосылки. «Такой объемный документ по разным отраслям экономики, со всей вероятностью, в реалиях последних дней и предстоящих месяцев будет существенно пересмотрен, – комментирует Кирилл Саськов, партнер, руководитель корпоративной и арбитражной практики «Качкин и Партнеры». – Все показатели бюджета рассчитывались исходя из других исходных и предполагаемых данных. На сегодняшний день очевиден абсолютно декларативный характер плана».

«ФАС давно превратилась в орган, который под предлогом развития конкуренции на деле подыгрывает монополистам, преследует малый и средний бизнес, – уверен Алексей Ульянов, директор Института повышения конкурентоспособности. – Под реформированием контрактной системы подразумевается еще больший отрыв наших госзакупок от мирового опыта, право ФАС сносить торги в течение 6 часов, хотя уже сейчас решение ФАС по сносу торгов принимаются тройками в течение 3 дней – как в 1937 г. В 80% случаев ФАС сносит мелкие по международным меркам и высококонкурентные торги, без реального ущерба для бюджета».