От лекарств до принтера: При закупках можно указать конкретный бренд

27/06/2017 09 : 19
От лекарств до принтера: При закупках можно указать конкретный бренд

Верховный суд готов защитить заказчика.

 

Иногда, невзирая на мнение Федеральной антимонопольной службы РФ, заказчик по 44-ФЗ может указывать в закупочной документации конкретный бренд. Последнее решение Верховного суда относительно закупок лекарств в Белгородской области стало ярким примером разрешения споров по этому вопросу. Эксперты Т94 согласились с позицией ВС и рассказали когда указание в аукционной документации бренда будет нарушением закона.

 

Белгородский департамент здравоохранения и соцзащиты объявил аукцион на закупку лекарства – инсулина, а в документах к нему указал название конкретного производителя. По мнению одного из участников торгов – компании "Герофарм", которая и обратилась с жалобой в ФАС, указание конкретного названия лекарства ограничивает число участников закупки и противоречит закону о контрактной системе. Управление ФАС признало жалобу обоснованной, а заказчика – нарушившим закон о контрактной системе. Но заказчик оспорил ее решение в суде Белгородской области, настояв, что вправе включать в документацию значимые для него требования к объекту закупки. Суд признал решение антимонопольного органа незаконным.

 

Он указал, что документация на закупку инсулина формировалась таким образом, чтобы достичь максимального результата лечения заболеваний, и она не противоречит требованиям 44-ФЗ. Апелляция согласилась с этими выводами, но кассация отменила акты нижестоящих инстанций и встала на сторону ФАС. Департамент обжаловал постановление кассации в ВС. Он настаивал, что в 44-ФЗ нет норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми. Закупка инсулина по международному непатентованному наименованию может привести к тому, что лица, страдающие сахарным диабетом, будут получать разные виды препарата, что может спровоцировать ухудшение течения болезни и снижение качества жизни больного, подчеркнул департамент. Следовательно, указание в аукционной документации торгового названия препарата обусловлено реальными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности. Экономколлегия ВС согласилась с доводами заявителя, отменив постановление кассации, а решение первой инстанции и апелляции оставила в силе. Таким образом, позицию ФАС признали незаконной.

 

В каких ситуациях допустимо указывать при закупке конкретный бренд, рассказал Т94 Дмитрий Казанцев, начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center. Он отметил, что в подобных ситуациях есть противоречие буквы закона и цели закона. "С точки зрения буквы закона права, конечно, ФАС, потому что инсулин – это конкретное наименование, а для указания конкретного наименования есть несколько оснований по 44-ФЗ. При этом большинство ситуаций сводится к одной – совместимость с уже закупленным оборудованием. Например, в случае закупки картриджей для принтера, если в технической документации принтера было указано, что картриджи должны быть только фирменными, заказчик имеет право закупить картриджи с указанием конкретного товарного знака. Во всех остальных случаях ни товарного знака, ни других средств индивидуализации заказчик не имеет права указывать. Но этот принцип является зачастую прямо порочным с точки зрения возможности удовлетворить потребности заказчика в действительно необходимой продукции. Так, зачастую, производители могут клясться, что соответствуют тому качеству, которое требует заказчик, но в результате поставляют продукцию по низкой цене, половина которой идет в брак", - рассказал эксперт.

 

Также, по словам Дмитрия Казанцева, заказчики могут покупать лекарственное средство, которое формально, по классификатору реестра, является аналогом качественному лекарству, но по реальным свойством ему не соответствует, поскольку цена ниже. "С точки зрения цели закона, прав департамент и суд, который его поддержал, потому что конечной целью любой закупки является качество продукции и, через это качество, удовлетворение потребности конечных пользователей, - продолжает Дмитрий Казанцев. – В данном случае, конечные пользователи – граждане, больные диабетом. Если для них необходимо указание товарного знака, значит на первый план выходит качество закупки. Тогда как принципы расширения конкуренции и минимизации цены, которые зачастую совершенно необоснованно ставят на пьедестал, должны уходить на второй план. Цель закупки – качество, а уменьшение цены и расширение конкуренции – это лишь средство". 


Дмитрий Казанцев, также отметил, что по 223-ФЗ заказчик абсолютно легально может указывать товарный знак постольку, поскольку это обусловлено потребностью качества. "Если указание бренда обосновывается реальной потребностью заказчика, то это допустимо и не мешает эффективности закупок", - уточнил он.

 
Дмитрий Сытин, генеральный директор электронной торговой площадки "ТЭК-Торг", пояснил, что указание бренда в закупочной документации зависит от требований и цели самой закупки. "При создании чего-то нового, скорее всего, можно провести функциональный конкурс, когда указывается не конкретный бренд, а требования, под которые может подходить продукция разных брендов. Если же проводить закупки услуг по сопровождению чего-либо, то невозможно проводить функциональный конкурс. Например, при проведении тендера на услуги по поддержки продуктов SAP невозможно нанять консультантов Oracle. То же самое можно отнести к инженерии и эксплуатации. Если же у заказчика уже есть сложное заводское оборудование, которое находится в эксплуатации, то он ограничен в выборе. Если, например, стоят контроллеры компании "Siemens", то невозможно ставить контроллеры другой компании без реализации нового проекта перевнедрения, потому что они будут несовместимы. То есть, заказчик находится в условиях технологического ограничения", - рассказал Дмитрий Сытин.

 

По его словам, с закупками лекарств, примерно та же ситуация. Если человеку прописали определенный препарат, протестировав его на побочные действия, то нельзя для него закупать аналог с неизвестной "побочкой".

 

Эксперт также добавил, что есть ситуации и с частичным ограничением. Например, при строительстве или создании новых технических систем, прямо в инженерной документации прописывают определенные бренды. При этом в тендерах могут участвовать и другие бренды, если это ограничение не является жестким и могут применятся аналоги. "Нужно рассматривать каждую конкретную ситуацию, почему проектировщики заложили под то или иное решение, те или иные бренды. ", - отметил Дмитрий Сытин.
 
 
"Спор о правомерности указания конкретного бренда – две стороны одной медали. ФАС права в явном уличении ограничения конкуренции, суды правы в том, что в некоторых закупках, особенно медикаментов, указание определенного товара имеет принципиальное значение", - поделился мнением с Т94 Сергей Фахретдинов, руководитель комитета "Деловая Россия" по развитию взаимодействия бизнеса и госкомпаний. 

 

Эксперт также рассказал об особенностях закупки с указанием конкретного бренда по 223-ФЗ: "Согласно этому закону, заказчики имеют право указывать в документации о закупке конкретный товарный знак, модель, место производства продукции, определенного производителя, если это не закреплено в положении о закупке. Однако прецеденты и споры возникают довольно часто. Чтобы их исключить, заказчику следует руководствоваться нормами 223-ФЗ, а также иметь обоснование необходимости указания конкретных показателей. Сам факт установления определенных характеристик к товару не должен ограничивать количество участников закупки".

 

По словам Сергея Фахретдинова, чтобы подобных споров и разногласий между ФАС и судом не возникало, необходимо определить перечень товаров, работ, услуг, при закупке которых заказчик может установить конкретные требования к марке производителя, и утвердить его Правительством РФ. В перечень стоит внести виды товаров, где уточненные характеристики имеют принципиальное значение. В первую очередь, это отрасль здравоохранения, ВПК и атомной энергетики, считает эксперт.

 

Георгий Сухадольский, генеральный директор Объединения профессиональных специалистов в области государственных, муниципальных и корпоративных закупок, также пояснил, что указание бренда при закупках в госкомпаниях происходит намного более гибко и с большей ориентацией на разумность самого закупщика. При этом если указывается конкретный бренд, то это должно быть обосновано во внутренних документах, хотя и не обязательно их показывать поставщикам. "И если возможно, то указывать на возможность предоставления аналогов. В идеальном случае следует указать аналоги по каким именно показателям (мощность, размер, скорость вращения и др)", - уточнил Георгий Сухадольский.

 

Таким образом, указывать бренд при закупках по 44-ФЗ можно, но заказчик должен такое решение правильно обосновать. В случае закупок лекарств, согласно 44-ФЗ, указать бренд можно лишь в двух случаях: если препарат входит в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также если закупка проводится способом запроса предложений. Однако, на практике ситуации встречаются разные, и заказчик не должен бояться закона, а ориентироваться исключительно на свою главную цель – сделать качественную и эффективную закупку.

Автор: Ангелина Жукова.

новости по теме

Союз меча и орала: инвестиции и госзаказ обеспечат развитие инноваций

Победят ли российские компании в конкурентной борьбе

Бизнес и государство: казнить нельзя помиловать

Кудрин предложил ввести мораторий на расследования ФАС

Малые закупки: удорожит ли их автоматизация

Как сейчас проходят малые закупки 

 

спецпроекты

Наши партнеры